Omesso avviso dell’udienza al difensore di fiducia: nullità assoluta o a regime intermedio? La risposta delle Sezioni Unite

corte di cassazioneCon decreto del 26 Marzo 2015 le Sezioni Unite Penali della  venivano chiamate a dirimere la seguente questione di diritto: “Se l’omesso avviso dell’udienza al difensore di fiducia tempestivamente nominato dall’imputato o dal condannato integri una nullità assoluta o, invece, una nullità generale a regime intermedio, che può essere sanata ai sensi dell’art. 182, co. 2 e 3, cod. proc. pen., per effetto dell’acquiescenza del difensore di ufficio e della decadenza della parte dal diritto di far valere l’invalidità”.

Nella giurisprudenza di legittimità, di fatti, sussiste un divario interpretativo.

Secondo un primo indirizzo, si ha mancanza di “difesa  tecnica” non solo nel caso estremo del dibattimento svolto in assenza di qualunque difensore, ma anche nel caso in cui il difensore di fiducia, non presente perché non avvisato, venga sostituito da uno d’ufficio; di conseguenza, l’omessa notifica dell’avviso dell’udienza al difensore di fiducia deve ritenersi causa di nullità assoluta ed insanabile, quindi eccepibile in ogni stato e grado del procedimento. Come affermato da copiosa giurisprudenza, nell’ottica dell’art. 179, co. 1, c.p.p. l’intervento del difensore di ufficio è irrilevante, “in quanto il soggetto difeso non deve essere privato del diritto di affidare la propria difesa alla persona che riscuote la sua fiducia e che abbia avuto la possibilità di prepararsi adeguatamente nel termine stabilito per la comparizione”.

Secondo altro orientamento, fatto proprio dalla Prima Sezione nell’ordinanza di rimessione, il mancato avviso al difensore di fiducia nominato tempestivamente produce una nullità di ordine generale a regime intermedio ex art. 178, co. 1, lett. c), c.p.p. e, pertanto, soggetta al regime di cui all’art. 182 c.p.p per cui la nullità deve essere eccepita dalla parte che vi assiste prima del suo compimento, ovvero subito dopo, qualora non sia possibile. Nell’ordinanza di rimessione si osserva che “l’inosservanza delle disposizioni concernenti l’avviso al difensore di fiducia dell’imputato e la sua partecipazione all’udienza non sono oggetto di una specifica previsione sanzionatrice e, pertanto, l’invalidità deve essere ricondotta all’art. 178, co. 1, lett. c, c.p.p., atteso il principio di tassatività concernente le nullità assolute”. La presenza del difensore, ancorchè d’ufficio, esclude la nullità assoluta, la quale, quindi, riguarda  il caso della “radicale e oggettiva assenza di qualsiasi difensore”.

Con la sentenza n. 24630 del 26/03/2015 – depositata il 10/06/2015, le Sezioni Unite, dopo una breve premessa concernente la normativa di cui al Titolo VII del Libro I del codice di rito riguardante la normativa generale sul difensore, normativa cui è sottesa l’idea della difesa tecnica quale “diritto che non soffre, in linea di principio, alcuna limitazione in rapporto alle fasi procedimentali e che si atteggia come libertà di scegliere un difensore di fiducia”, affermano che “la nomina di un sostituto processuale del difensore di fiducia scelto dall’imputato o del difensore d’ufficio designato dal giudice presuppone un regolare avviso ai titolare del diritto di difesa ed è consentita solo nelle ipotesi tassativamente elencate nell’art. 97, co. 4, cod. proc. pen.

Discostandosi dall’indirizzo seguito nell’ordinanza di rimessione, le Sezioni Unite ritengono che da un punto di vista letterale nonché logico-sistematico, la nullità assoluta di cui all’art. 179, co. 1, c.p.p., “non concerne soltanto l’assoluta mancanza di difesa tecnica, ma si riferisce anche alla partecipazione all’espletamento dell’atto di un difensore diverso da quello di fiducia o di ufficio, che sia rimasto assente per non essere stato avvisato nei modi stabiliti dalla legge”. Il giudice non può sostituirsi all’imputato nella scelta del difensore; una diversa interpretazione contrasterebbe, peraltro,  anche con l’art. 6, co. 3, lett. c) della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo che sancisce il diritto dell’imputato ad avere un “difensore di sua scelta”. Il Supremo Collegio confuta le motivazioni sottese al diverso orientamento, quale quella della ragionevole durata del processo o quella della possibilità del difensore di ufficio di chiedere un termine congruo per approntare una difesa adeguata.

Le Sezioni Unite, dunque, risolvono il quesito affermando che  la “mancata notifica al difensore di fiducia – del quale è necessaria la partecipazione e, perciò, obbligatoria la presenza- dell’avviso di udienza in camera di consiglio determina una nullità di ordine generale, assoluta e insanabile dell’udienza, nondimeno tenuta in presenza del difensore di ufficio, e degli atti successivi, compresa l’ordinanza conclusiva, ai sensi degli artt. 178, comma 1, lett. c) e 179 cod. proc. pen., in quanto la nomina fiduciaria non può essere surrogata dalla designazione ex officio da parte del giudice di un altro avvocato, di cui è irrilevante l’assistenza effettiva”.

Testo integrale della sentenza 24630/2015

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